发回重审的事由可以归纳为3类:一是事实不清,证据不足;二是量刑不当;三是违反法定诉讼程序。那么,3种情况下分别应当发回哪一审级法院审理?笔者认为,可以把《法院刑事诉讼文书样式》第27项——“复核死刑发回重审用刑事裁定书的说明”作为参照。在样式说明中,把裁定结果分为两种情况表述:一,原审判决认定事实错误或者证据不足,或者原审法院违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确判决的,表述为撤销一审和二审判决,发回中院重新审判。二,一审判决在认定事实和证据以及诉讼程序上均无错误,但二审裁定或判决认定事实错误或者证据不足,或者违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确裁判的,表述为撤销高院二审判决,发回高院重新审判。从样式说明可以得出这样一个结论:因事实、证据或程序问题发回时,原则上哪一审存在问题发回哪一审。笔者认为,因量刑不当发回重审,前提是案件事实认定正确,诉讼程序合法,也就是说,一审、二审只存在量刑不当的问题,此种案件似无发回一审的必要,一般发回二审直接改变量刑即可。





检察机关对死刑复核进行监督的内容有哪些呢?从实体上看,死刑复核权由高院行使后,面临的最需要监督的问题有两方面,一方面是经过一审二审已经被判处死刑的案件,经过复核改变死刑的判决,这里就有一个是否放犯罪的问题需要监督。同样,一些不应该判处死刑的案件,复核没有发现,依然维持判处了当事人的死刑,这里就有一个量刑过重或者冤案得不到纠正的问题需要监督。当前,社会舆论和学者在呼吁死刑复核权收归高院的讨论中,主要是站在防止出现冤案的立场上进行论述的,所以从这层意义上讲,在死刑复核基础上增加一个监督程序不会有太多的争议。但是对第一种情况进行监督争议较大,因为这种监督目的是为了将被告人判处死刑,这与废除死刑的主张背道而驰。但废除死刑是立法机关要解决的问题,在没有废除死刑前,作为司法机关,必须严格按照刑法的规定适用刑罚。从程序上来讲,目前死刑复核程序是不公开的,当事人不参与,如果再不允许国家法律监督机关进行监督,这本身就面临程序正当性的考问。
死刑复核是死刑案件特有的程序,但需要注意的是,它不是三审,在法院看来,只是一种内部的审核程序,律师在这个阶段只是提出意见。因为死刑复核程序不是正式的审判,也不会开庭。虽然在2013年的时候曾经有过一个死刑复核开庭的特例,就是河北的阳坊镇抢劫故意杀ren案,但说是开庭,实际上只是有控辩审三方在场,对死刑复核阶段才出现的新的重要的证人进行了出庭质证,而且自此之后,法院复核案件就再没有开庭的案例了。可见这个案子只是一个实验,实验的结果是法院否定了开庭的这种方式,因此,死刑复核开庭仍然只是一个例外,不是常理。正是由于法院对死刑复核的这样定位,造成了死刑复核程序,不管是从法律上,还是在实务中都产生了很多特别的利益。
