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【干货】如何善用专利“临时保护”？

临时保护”和“专利保护”属于两个不同阶段上的不同性质的保护制度。发明专利申请的临时保护指的是对公布以后、***以前的发明专利申请给予的保护；而专利保护指的是对***后的专利给予的保护。

根据我国《专利法》（39条）规定，发明专利权自公告之日起生效。也就是说，在***以前，即使他人实施了同样的发明（无论是自己开发的还是通过发明专利公布而获得的），专利申请人也无权以***专利权为理由起诉他人。

但根据我国《专利法》（34条）规定，发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。发明专利申请在尚未***时就予以公布，他人可以通过公布的发明专利申请说明书掌握该发明的内容并进行实施。由于尚未***，申请人无法行使专利权，这对申请人会很不公平。因此我国《专利法》（13条）规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人***适当的费用”。这就是对发明专利申请的临时保护

根据我国《专利法》（42条）规定，发明专利权的有效期是二十年，而这二十年的起算日为申请日。因此常常有人援引此条款，认为专利权的保护也是从申请日开始计算，混淆了专利的“临时保护”制度和“专利保护”制度。

1.“临时保护”制度和“专利保护”制度的时间起算点

在申请公布日以前，该发明技术处于不为公众所知晓的状态，在此期间他人若实施该技术，权利人不能依《专利法》来寻求救济。

在专利***公告日以后，《专利法》规定了“专利保护”，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《专利法》第13条规定的要求临时保护的权利是在完成***公布之后产生，即“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人***适当的费用”。

根据我国《专利法》（42条）规定，发明专利权的有效期是二十年，而这二十年的起算日为申请日。因此常常有人援引此条款，认为专利权的保护也是从申请日开始计算，混淆了专利的“临时保护”制度和“专利保护”制度。

来源 | 三友知识产权微信公众号

作者 | 北京三友

编辑 | 七弦琴

浅析美国专利再颁程序

如何平衡专利权人和社会公众之间的利益，是构建科学的专利制度体系，从而实现专利制度促进科技创新需考虑的问题之一。作为美国专利***后专利申请文件修改的一种方式，美国专利再颁程序被认为是一种挽救专利“有效性”的机制，有利于激发社会创新活力。本文作者对美国专利再颁程序进行介绍和分析，希望为我国创新主体的专利保护提供参考。

基本要件

专利再颁程序是美国专利***后专利申请文件修改的一种方式。启动该程序，专利权人须递交一份再颁申请以及一份说明所要改正错误的誓词，要求对该专利申请文件中的权利要求进行再次审查，从而获得专利再颁以克服原专利申请文件中存在的缺陷。这意味着专利权人主动放弃原专利。

　　与其他再审、重审等***后专利审查程序不同，专利再颁申请无须第三人参与，由专利权人自由提出，其主要特点为可以将说明书中的内容引入到权利要求书中，以获得扩大范围的保护。该项程序自1832年被美国***实践认可以来，对提高专利质量、保护专利权人的利益、促进科技创新产生了巨大作用。

　　美国专利法第251条对专利再颁程序进行了详细规定。总体来说，启动专利再颁程序必须满足以下几个基本要件：

　　一，专利权人需证明由于说明书或附图中的缺陷，或由于专利权人在专利申请文件中要求保护的范围大于或小于其有权要求保护的范围而导致的错误，使得提起专利再颁程序的专利全部或部分无效或不能实施。需要明确的是，并不是所有的缺陷和错误都可以通过专利再颁程序来纠正，例如不满足美国专利法第112条要求的说明书、依据美国专利法第102条完全可预见该发明的错误类型均不是专利再颁程序可以纠正的。

　　第二，专利权人需证明主观上对于存在的错误和缺陷不含欺诈意图，即行为上存在非故意性的错误。由此可见，专利再颁程序不得纠正通过有意欺骗美国专利商标局而获得的专利。例如，专利权人如果选择缩小权利要求以避开引用的现有技术文献，其就不能再通过专利再颁程序纠正这些曾经为了获得原权利要求而放弃的主题。因为专利再颁程序允许纠正的错误并不包括为了克服现有技术而放弃特定客体的决定，这是美国对再颁申请设定的重要限制，称之为“重获原则”。

　　第三，再颁专利必须得到原说明书的公开支持。即再颁不得增加新的内容，其必须是针对“原专利所公开的发明创造”进行的。

　　第四，对于范围扩大型再颁（即扩大原专利权利要求范围的再颁），必须在“原专利***后2年内”提出再颁申请。

美国专利商标局规定对申请再颁的专利至少存在2个月的公告期，公告期满之后才可启动专利再颁程序，以便第三方有充足的时间提交与该再颁申请的专利性有关的证据和理由。

　　从理论上讲，再颁专利应当具有与原专利相同的***效力和***地位，但由于再颁专利涉及到对权利要求保护范围的重新界定，有可能损害公众利益，所以不同类型的再颁专利效力各不相同。对于权利要求保护范围与原专利“实质相同”的再颁专利，其权利要求能够“回溯”至原专利的***公告日。对于范围扩大型再颁专利，其包括比原专利保护范围扩大后的权利要求，专利权人的排他性权利受到介入权（又称中用权）的限制。

　　依据介入权，如果在专利权人获得再颁专利之前，第三方生产制造了不***原专利，但***再颁专利的产品，第三方可以继续销售或使用这些产品。需要注意的是，介入权所给予第三方的权利仅包括产品的销售或继续使用，而不允许在再颁专利获得***后制造新产品。若再颁专利为方法专利，美国可以准许继续实施在再颁专利获得前已经实施或已经做好实质准备实施、被再颁专利覆盖的方法，其范围和期限以认为对于保护再颁专利前已经做出的***和已经开始的业务是公平的为准。但不论是何种类型的再颁申请，再颁专利的有效期限始终为原专利期限的剩余部分。

　专利再颁程序相当于对新专利申请的重新审查。对专利权人来说，申请专利再颁会带来一定风险：虽然专利再颁程序并不会导致原专利的必然失效（若再颁申请并未被批准，则原专利继续有效），但一旦申请再颁程序，就相当于专利权人变相承认其原专利存在“全部或部分不能实施或无效”的情形，这会引起和竞争者的注意，使得专利权人在今后的专利***中处于不利地位。其次，再颁申请作为一个新申请，所有的权利要求都会被重新审查，并可能被驳回，而成功获得再颁程序的专利申请一旦被***，原专利权就不复存在。

　　但专利再颁程序的好处也是显而易见的，其为专利权人提供了一个专利申请文件修改的途径，只要这些权利要求符合美国专利法第112条（a）款的规定，能够得到说明书的支持，并且允许专利权人利用再颁程序向其专利加入特别针对竞争者产品的新的权利要求。

　　综上，笔者认为，产品发明专利申请，专利再颁程序为专利权人提供了一种成本低于专利无效宣告程序、可以纠正专利缺陷的手段，使得专利权人的应有权利得到了程度的保护，并且兼顾了公众利益，在促进科技创新方面具有积极作用。（李旭颖|中国知识产权报）

（本文仅代表作者个人观点）

百雀羚抠图新高度，抠出一趟官司！

来源：知识产权微观察

“近日，一个来自百雀羚的创意广告刷爆了整个朋友圈，欧盟发明专利申请，广告主要内容是一位美女特工在上海执行一个神秘任务，美女特工在上海街上行走引出了整个上世纪三十年代上海全景风俗画，被称为“清明上河图”。在广告被多方转载后，百雀羚被指***了刘诗诗、郑爽、董洁、淘宝模特等多人的肖像权、著作权。

广告大致内容：1931年，上海滩，身穿绿色旗袍的美女特工梳妆完毕，走下石库门小洋楼。屋外，旧上海的万众风情，商铺、建筑、贩夫走卒、正在行的学生，构成一幅“清明上河图”式的上世纪三十年代上海全景风俗画。***终美女特工顺利完成任务，了一个叫时间的“人”，她说了一句话：“我的任务就是与时间作对”，***后顺理成章推出了百雀羚母亲节套餐产品！

而这则广告之所以火爆起来的原因在于长图画面的内容，成功地勾勒出上世纪三十年代的旧上海，灯红酒绿、纸醉金迷，暗的街灯、女人身上的旗袍，古朴的留声机播放出黑胶唱片特殊的音质，产品发明专利申请，周旋甜美的声线将歌曲唱得低回委婉。这种老上海的慢生活才是现代人们内心深处的呼唤：每日坐着***早的一班地铁上班，下班还要赶***后一般地铁，却还一事无成，而时间匆匆过去，子女尚未尽孝，母亲容颜已苍老...

而在这则广告火爆之时，百雀羚被指******明星肖像权和影视著作权，若权利人提出***请求，广告方或将承担***责任！在这则创意广告中，多处人物形象来自明星剧照、淘宝模特、郑爽、刘诗诗、李东学、董洁、茅子俊等。

（广告中，男子骑车载女子从街道驶过）

（被指素材来自《抓住彩虹的男人》剧照，并进行镜头翻转）

（创意广告中民国女子行走在街头）

《决战黎明》中刘诗诗的造型）

昨日，在受到广泛媒体关注下，百雀羚团队对媒体作出回应：广告是外包，由品牌方负责提出要求，制作团队对文案创意负责，至于***侵权问题，将与制作团队沟通。百雀羚强调，由于制作方“局部气象调查组”在广告圈内是有一定实力和美誉度的，因此“觉得他们在制作原则和常识上不会有什么问题”。但直至发稿，制作方还未作出任何正式的答复！

关于百雀羚如何***肖像权和影视著作权，小七也给大家普及下：

肖像权：

《***通则》规定，发明专利申请，公民享有肖像权，“未经本人同意，不得以营利为目的使用”。***他人肖像权需满足两个条件：未经同意使用他人肖像；以盈利为目的。就百雀羚的广告而言，对素材的使用属于商业用途，可认定为“以盈利为目的”。

对于肖像权，可能大多人印象想起来就是我的脸，比如正件上的1寸照片。之前有人提过“形象权”，即除了脸，人的其他部分也能得到肖像权的保护，但这个观点目前还处在理论、讨论阶段。就拿“脸”来说，是否***在于使用某一个人的脸，乃至半张脸用做商业活动之后是否会被观众认出来，如果半张脸都能被观众认出来，那就是侵权了！

著作权：

《著作权法》规定，“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的”，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

百雀羚创意广告中明显地借用了很多剧照和其他照片，在剧照和照片的基础上做了图片处理。这样的作品被用做商业推广之后，就直接***了摄影作品和影视作品的著作权问题。此外，虽然广告方虽对剧照、照片进行“换脸”、“PS处理”，可能不再***肖像权，但仍然***了著作权。

来源：知识产权微观察