





分许可与转让:
??按照我国专利法第五十六条规定,强制许可受益人无权允许他人实施。这就是禁止强制许可受益人授予分许可证,即以他自己的许可证为基础的许可证。为什么要禁止他授予分许可证呢?因为,如果强制许可受益人可以授予分许可证的话,那么授予强制许可的严格程序就可以用授予分许可证的方法绕过,而无需向专利局请求。禁止授予分许可证正是为了避免这种流弊。
??我国专利法中没有关于强制许可的转让规定。按照一般***的做法,和上述的分许可证相反,强制许可的转让是不禁止的,但是,必须符合这样一个条件:强制许可必须连同强制许可受盘人的企业一起,或者连同强制许可受益人的企业中按照强制许可实施取得专利的发明或者实用新型的那一部分车间一起,才能转让。这种转让必须经过专利局批准。专利局在审核时,唯i一的标准是看强制许可受益入的企业(或者企业的有关车间)事实上是否确实已经转让。
选择发明的创造性
??根据选择发明自身的特点以及审查指南的有关规定,我们在判断其是否具有创造性时,主要应考虑以下两点:
??①与已有技术相比,所选择的方案有无预料不到的性质、作用及效果,即是否能取得本领域普通技术人员预料不到的技术效果。
??②在已有技术基础上进行选择发明的难度。例如已知范围的大小(即是否很大,但没有足够的实施例),本领域的普通技术人员是否对所选择的方案存在偏见,提出选择发明之前,是否需要做大量实验验证等。
??选择发明的实用性
??中国专利法第22条第4款规定,实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
??与新颖性和创造性相比,实用性的判断比较简单。一股说来,只要发明的技术方案能够实施,即可满足要求。换句话说,一般只要技术方案不违背能量守恒定律、热力学定律等自然规律即可。例如有很多人曾提出了各种各样设计精巧的永动机,但由于其违背了能量守恒定律,不可能实际使用,所以不具备实用性。对选择发明来说,其实用性的判断更简单,因为选择发明都是在已有技术的基础上进行的再创造,只要已有技术具备实用性,那么选择发明也具有实用性。
外观设计专利
外观设计专利,是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计是指工业品的外观设计,也就是工业品的式样。它与发明或实用新型完全不同,即外观设计不是技术方案。我国《专利法实施细则》第二条中规定:“外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。
??外观设计专利的要求
??是指形状、图案、色彩或者其结合的设计;
??必须是对产品的外表所作的设计;
??必须富有美感;
??必须是适于工业上的应用。
??外观设计专利的保护范围
??“以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。这一规定表明,外观设计专利权的保护范围,以体现该产品外观设计的图片或者照片为基本依据。需要 说明的是,外观设计专利权所保护的“表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品”的范围,应当是同类产品的范围;不是同类产品,即使外观设计相同,也不能 认为是***了专利权。
外观设计专利侵权的行为要件
??在确定了外观设计专利权的保护范围之后,我们需要判定被控侵权人有无侵权行为,被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。
??专利法第十一条第二款规定:“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定:“未经专利权人许可,实施其专利,即***专利权。”由此看出,***外观设计专利权的行为应当具备以下要件:
??(1)未经权利人许可
??未经权利人许可即没有取得专利权人的***。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定,相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的***而实施其专利;第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权,当然,这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注重的是,专利法中没有对外观设计专利效力的限制性规定,专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。
??(2)实施专利
??依照专利法第十一条第二款之规定,实施专利,即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的,即为工农业生产或者商业经营的目的,而不是个人消费的目的。另外,行为的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注重的是,实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。
??(3)行为客体
??外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。如前所述,外观设计专利产品必须满足两个条件:一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品;二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。第1个条件在本文第1部分中已经详述,第二个条件将在下一部分中予以论述,故这里不再赘述。
??只要同时满足上述三个条件,就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同,行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。
